新聞背景：

2008年11月21日，國家工商總局令第37號公布《工商行政管理機關行政處罰案件違法所得認定辦法》（以下簡稱《認定辦法》）, 對工商機關查處違法行為時如何認定當事人的違法所得作出原則規(guī)定，并對一些常見類型案件的違法所得作出具體規(guī)定，以避免工商機關在執(zhí)法中因認定違法所得標準不一致，而出現(xiàn)同案不同罰或過罰不當?shù)膯栴}。《認定辦法》于2009年1月1日起施行。

該辦法為工商機關制止和打擊各類經(jīng)濟違法行為，維護公平競爭的經(jīng)濟秩序提供了更具操作性的依據(jù)，同時為避免執(zhí)法中因認定違法所得標準不一致，而出現(xiàn)同案不同罰或過罰不當?shù)葐栴}制定了原則。

填補法規(guī)、規(guī)章的空白

    條文：（1）為了規(guī)范和保障工商行政管理機關依法、公正、有效行使職權，正確實施行政處罰，保障公民、法人和其他組織的合法權益，根據(jù)有關法律法規(guī)的規(guī)定，制定本辦法。（《認定辦法》第一條）

（2）工商行政管理機關認定違法所得的基本原則是：以當事人違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務所獲得的全部收入扣除當事人直接用于經(jīng)營活動的適當?shù)暮侠碇С觯瑸檫`法所得。本辦法有特殊規(guī)定的除外。（《認定辦法》第二條）

解讀：違法所得認定是工商機關對違法行為進行行政處罰的一個重要環(huán)節(jié)。采用什么原則認定違法所得、如何認定違法所得關系到行政處罰能否順利進行，當事人的違法行為能否受到應有的處罰，法律能否實現(xiàn)懲戒違法，保護合法的作用。

目前，全國人大常委會、國務院及最高人民法院對違法行為的違法所得認定沒有法規(guī)或規(guī)章的明確規(guī)定。1987年國務院頒布的《投機倒把行政處罰暫行條例》是很長一段時間以來，工商機關查處經(jīng)濟違法行為的主要法律依據(jù)，工商機關制訂了一些配套規(guī)定，包括如何認定違法所得的規(guī)定。依據(jù)后來頒行的法律法規(guī)查處的案件，違法所得認定也適用這些規(guī)定，對規(guī)范查辦案件工作起到了積極作用。《條例》廢止后，以《條例》為上位法的規(guī)章也相應失效，其中包括涉及違法所得認定問題的規(guī)范性文件。

　　如上（1）、（2）中所述，《認定辦法》為規(guī)范行政執(zhí)法，保證行政執(zhí)法公開公正地進行，不僅是必要的而且是及時的。

認定違法所得適用“獲利說”原則

條文：（1）違法生產(chǎn)商品的違法所得按違法生產(chǎn)商品的全部銷售收入扣除生產(chǎn)商品的原材料購進價款計算。（《認定辦法》第三條）

（2）違法銷售商品的違法所得按違法銷售商品的銷售收入扣除所售商品的購進價款計算。（《認定辦法》第四條）

（3）違法提供服務的違法所得按違法提供服務的全部收入扣除該項服務中所使用商品的購進價款計算。（《認定辦法》第五條）

（4）在傳銷違法活動中，拉人頭、騙取入門費式傳銷的違法所得按當事人的全部收入計算。團隊計酬式傳銷的違法所得，銷售自產(chǎn)商品的，按違法銷售商品的收入扣除生產(chǎn)商品的原材料購進價款計算；銷售非自產(chǎn)商品的，按違法銷售商品的收入扣除所售商品的購進價款計算。（《認定辦法》第八條）

（5）在違法所得認定時，對當事人在工商行政管理機關作出行政處罰前依據(jù)法律、法規(guī)和省級以上人民政府的規(guī)定已經(jīng)支出的稅費，應予扣除。（《認定辦法》第九條）

    解讀：在實踐中，各個執(zhí)法機關對違法所得的認定并不完全一致，大致分為兩種，即以全部違法收入為違法所得的“全部說”和以在違法行為中的獲利部分為違法所得的“獲利說”。

　　長期以來，工商機關認定違法所得適用“獲利說”原則。為保證行政執(zhí)法工作的權威性和嚴肅性，上述條文（1）、（2）、（3）中表明，此次違法所得認定原則仍然適用“獲利說”原則，并對一些特殊情況作了例外規(guī)定。如（1）規(guī)定，違法生產(chǎn)商品的違法所得，并不是按違法生產(chǎn)商品的全部銷售收入來計算，而是要扣除生產(chǎn)商品的原材料購進價款。

區(qū)分一般性認定和特殊性認定

條文：（1）工商行政管理機關認定違法所得的基本原則是：以當事人違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務所獲得的全部收入扣除當事人直接用于經(jīng)營活動的適當?shù)暮侠碇С觯瑸檫`法所得。本辦法有特殊規(guī)定的除外。（《認定辦法》第二條）

（2）違法承攬的案件，承攬人提供材料的，按照本辦法第三條計算違法所得；定做人提供材料的，違法所得按本辦法第五條計算。（《認定辦法》第七條）

（3）在傳銷違法活動中，拉人頭、騙取入門費式傳銷的違法所得按當事人的全部收入計算。團隊計酬式傳銷的違法所得，銷售自產(chǎn)商品的，按違法銷售商品的收入扣除生產(chǎn)商品的原材料購進價款計算；銷售非自產(chǎn)商品的，按違法銷售商品的收入扣除所售商品的購進價款計算。（《認定辦法》第八條）

    解讀：盡管辦法適用“獲利說”原則，進而對違法所得作出一般性認定，但同時也有特殊性認定。如上述條文的（2）、（3）。

　　一般性認定是指以當事人違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務所獲得的全部銷售收入扣除當事人直接用于經(jīng)營活動的適當?shù)暮侠碇С觯瑸檫`法所得。特殊性認定是指對一些社會危害大或違法成本難以計算的違法行為，則以其“銷售收入為違法所得”。

起草部門在起草和征求各業(yè)務司局意見的過程之中，對違法所得認定經(jīng)過了多次的反復和比較，最終采用了現(xiàn)在的一般性與特殊性相結合的認定原則，即一般性原則是指“以違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務獲利的數(shù)額作為違法所得”；特殊性是指對一些社會危害大或比較普遍的違法行為以其“銷售收入或全部收入為違法所得”。這樣規(guī)定解決了實際辦案中大量的無照經(jīng)營等案件，因無法計算進價銷價之差而導致案件久拖不決問題，有利于提高執(zhí)法效能，節(jié)約行政成本。

對傳銷行為違法所得作出專門規(guī)定

條文：（1）在傳銷違法活動中，拉人頭、騙取入門費式傳銷的違法所得按當事人的全部收入計算。團隊計酬式傳銷的違法所得，銷售自產(chǎn)商品的，按違法銷售商品的收入扣除生產(chǎn)商品的原材料購進價款計算；銷售非自產(chǎn)商品的，按違法銷售商品的收入扣除所售商品的購進價款計算。（《認定辦法》第八條）

（2）本辦法適用于工商行政管理機關行政處罰案件“非法所得”的認定。法律、行政法規(guī)對“違法所得”、“非法所得”的認定另有規(guī)定的，從其規(guī)定。政府規(guī)章對“違法所得”、“非法所得”的認定另有規(guī)定的，可以從其規(guī)定。（《認定辦法》第十條）

解讀：在《認定辦法》中，違法所得認定以全部收入為違法所得的案件主要包括：1、主體資格不合法的案件；2、廣告違法案件；3、委托加工承攬案件；4、為違法活動提供便利條件謀取非法利益案件；5、部分傳銷案件；6、生產(chǎn)加工假冒偽劣商品案件。其中對廣告違法案件、委托加工承攬案件、為違法活動提供便利條件牟取非法利益案件違法所得適用特殊原則，主要是繼承了原有的規(guī)范性文件規(guī)定的原則，并且符合當前工商行政執(zhí)法的實際需要；生產(chǎn)加工假冒偽劣商品案件違法所得適用特殊原則，主要與最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》相銜接；對主體資格不合法的案件適用特殊原則，主要是因為《無照經(jīng)營查處取締辦法》頒行以來，查處無照經(jīng)營行為有了具體而明確的規(guī)定，特別是食品安全專項整治行動要求各地食品市場監(jiān)管實現(xiàn)“兩個百分百”，各級工商機關查處這類案件的數(shù)量有大幅度的提高。

據(jù)北京市工商局反映，他們案件總數(shù)中約有近50%是無照經(jīng)營案件。這些案件中，當事人往往既沒有進貨價格憑證，也沒有銷價憑證，過去按照“銷價減進價”為違法所得的原則，往往導致案件久拖不決或以簡易程序處理，實際上很不利于嚴格執(zhí)法、規(guī)范執(zhí)法。將主體不合法案件規(guī)定以全部收入為違法所得，有利于統(tǒng)一辦案尺度，規(guī)范執(zhí)法行為，并且有利于打擊無照經(jīng)營違法行為高發(fā)的態(tài)勢。

對于上述條文（1），在制定《工商行政管理機關行政處罰案件違法所得認定辦法》過程中，工商總局同時對傳銷案件進行了認真研究，對拉人頭、騙取入門費式傳銷、團隊計酬式傳銷違法所得認定進行了規(guī)定，增加了認定非法所得案件類型，加強了辦法的可操作性。

辦法規(guī)定，在傳銷違法活動中，拉人頭、騙取入門費式傳銷的違法所得按當事人的全部收入計算；團隊計酬式傳銷的違法所得，銷售自產(chǎn)商品的，按違法銷售商品的收入扣除生產(chǎn)商品的原材料購進價款計算；銷售非自產(chǎn)商品的，按違法銷售商品的收入扣除所售商品的購進價款計算。